文：Aberdeen, Tyrion
上文我们谈到，若然警方手持容许搜查电话或电脑内容的搜查令，缄默权很大机会不能构成拒绝交出密码或将电话解锁的「合法辩解」；因此受查的市民若然没有其他「合法辩解」拒绝交出密码或将电话解锁，拒绝合作便很有机会干犯阻挠警务人员执行职务的罪行。
今回，我们将会探讨法律专业保密特权和私隐权，能否构成拒绝配合搜查令的「合法辩解」，以及如何影响搜查令的批准和运作。
其他「合法辩解」：法律专业保密特权？《基本法》第35条及普通法所保护的法律专业保密特权，确保任何人均可以在无须顾虑的情况下谘询法律意见，在索取法律意见的一方未有放弃该特权的保护的情况下，任何人包括法庭均无权强制取阅受该特权保护的通讯，而受特权保护的通讯亦不可以在法庭中使用。高等法院上诉庭在《中信泰富（第2号）》案中指出，这项人权对法治尤其重要[24]。高等法院原讼庭在《彭耀鸿》案中，更形容为这权力为司法公正的支柱 [25]。
在《中信泰富（第2号）》案中，法庭裁定，要一项通讯或一份文件的产生的主要目的是为了索取法律意见或準备可预见的诉讼，即受法律专业保密特权保护[26]。不过，如法庭在《彭耀鸿》案指出，为了目的而索取意见的通讯，不论被谘询的律师知悉有关目的与否，均不受法律专业保密特权保护[27]。
在同一案件中，上诉庭亦处理了当执法部门按搜查令尝试搜查和检取被查人声称受法律专业特权保护的通讯时适当的处理程序[28]。由于该程序颇为複杂，本文不在此详述。简单而言，若然电话内存有受法律专业保密特权保护的通讯，受查人应该在警察检取电话时立刻告知警员电话中他认为哪部分内容法律专业保密特权，受查人亦可要求将电话放在密封的信封内，以待法庭处理有关法律专业保密特权的争议。
其他「合法辩解」：私隐权？通讯自由和通讯秘密的权利受《基本法》第30条保护，而《人权法案》亦保护私生活和通信不得受无理或非法侵扰。
我们认为，若然容许搜查电子器材内容的搜查令内容过于空泛广阔，又欠缺具体规定要求执法人员以稳妥的方式保存搜查所得的内容以及销毁与调查无关的内容，被查人的个人私隐便很有可能受到不必要的侵犯。
首先，在现代社会，个人电话和电脑载有拥有者大量在私生活及工作等各方面以文字、图像、声音等方式存在的「内容」资料；另外，它们也载有大量有关拥有者的「后设资料」（metadata，或称「元资料」，例如资料传送的对象、建立时间及定位记录等）。一台电话的资讯，很可能已足以让一个陌生人鉅细无遗地重构拥有者的形象、身份、喜好习惯和社交关係。一般而言，若然执法者可以查阅此等电子仪器所载有的权限（例如密码），基本上执法者可以无限查阅、複製和保存当中的内容和「后设资料」。若然执法者保存的资料複製档不幸遭受攻击而洩露，后果更是堪虞。
加拿大最高法院在 R v Vu 一案便指出，很难想像有比个人或家居电脑更严重的侵扰[29]。因为电脑所载的海量内容、电脑所存有的大量「后设资料」、档案即使被删除仍有可能可以回复等因素，加拿大最高法院认为一般以地址作为限制的传统搜查令，完全不足以处理搜查电脑所带来的私隐危机[30]。在 R v Fearon 一案，加拿大最高法院进一步指出，不能将能仔细描绘用家兴趣、习惯和身份、可以保留已删除资料和能提供一般在搜查地点不能搜得的资讯的手提电话，与公事包等传统物件类比，反而可说是全面了解拥有者资料的锁匙或门户[31]；而对这类私隐空间的保障，对我们的个人发展、个人自由和专严十分重要[32]。
因此，在 R v Vu 案加拿大最高法院裁定，当执法人员希望搜查电话或电脑的内容，他们必须查阅内容前向法庭申请有明确针对电话或电脑内容授权的搜查令。申请搜查令的执法人员必须在申请中令法庭信纳，他们在搜查过程中检取的电脑会存有他们寻求的资料。若然本来的搜查令没有明确授权搜查电话或电脑内容，执法人员只可以检取和保存电脑，但在另外申请容许搜查内容的搜查令前，不可查阅内容[33]。
搜查令是否需要指引？然而，加拿大最高法院认为，因为各种电脑和搜查的不同，容许查阅和保存电脑或电话内容的搜查令，不一定需要就查阅和保存内容的方式作出详细指引[34]。但在批准搜查令时，法庭必须信纳他们已经妥善处理有关私隐的考虑，亦拥有酌情权决定是否附加详细的指引条件[35]。
而纽西兰最高法院 Dotcom v Attorney General 一案亦作出类似的裁决[36]。法庭同样接纳，搜查包括智能电话在内的电脑会引起特别高的私隐侵扰风险，因此申请搜查令的执法部门必须得到特定容许搜查电脑内容的搜查令[37]。纽西兰最高法院认为，由于在搜查地方即场进行内容辨识可能不切实际而且对私隐会带来更大的侵扰，因此一般而言，将电脑带到其他地方进行内容辨识更为合适[38]。
至于关于搜查方式的具体指引，纽西兰最高法院的多数意见认为，虽然在某些情况法下，法庭应该发出指引，但这并非在所有情况都必须的。然而，多数意见亦承认，法庭应按每宗个案所牵涉的科技和情况需要，在资料保存、处理无关调查的资料和将资料归还拥有人的问题上作出合适的指引[39]。
若然执法部门进行这些调查工作时不合理而侵犯私隐，纽西兰最高法院多数意见认为最合适的解决方法，是由受影响的人根据针对一般不合理搜查的法律程序，透过诉讼提供金钱补偿在内的济助[40]。
值得留意的是，时任纽西兰首席法官 Elias 在其异议意见中，她表明认为，针对电脑的搜查令必须清楚地描述搜查令所针对的怀疑罪行[41] ；而且搜查令必须加入条件，确保与调查无关的资料在司法监督下被移除[42]。
在 Vu 和 Dotcom 的原则下，私隐权要求执法部门必须在查阅电话或电脑内容事前，向法庭申请明确容许搜查电话或电脑内容的搜查令。法庭在考虑申请时，必须将由有关的私隐关注纳入考虑，并考虑是否需要加入有关搜查方式和资料处理的条件限制。然而，若然执法机关不合理地行使且侵犯被查者的私隐，被查者只能透过法律程序在事后寻求赔偿等济助。
在这些原则下，若然市民收到容许警方查阅电话或电脑内容前的搜查令，市民不能以私隐为「合法辩解」，拒绝将电话解锁，亦未必能如法律专业保密特权的情况，要求警方不在法庭进一步考虑私隐关注和是否加入条件限制前搜查电话内容。
应事前加入搜查、处理资料限制我们认为这样的原则，未必能充分妥善地平衡市民私隐权的需要。
首先，搜查令是单方面作出申请的：这代表法庭在批准搜查令和考虑私隐关注时，不可能考虑到受查人的陈词。由于只有受查人方可能充分了解其电话及电脑，我们认为在某些情况，法庭只能在考虑受查人的的陈词后，方能妥善地考虑私隐关注和调查方式的限制。採纳与处理法律专业保密特权方式类似的程序，即可解决这种问题。
其次，我们认同纽西兰首席法官 Elias，搜查令必须加入条件，确保与调查无关的资料在司法监督下被移除。由于有关资料的辨识程序一般不会在被查人面前进行，被查人很大可能根本不可能知道执法机关如何进行辨识、如何处理和储存资料，以及如何处理与调查无关的资料。在这种情况下，被查人根本不可能知悉执法部门有没有不合理的行为和侵犯私隐，也不可能有足够的资讯提诉。因此，最有效能事前确保执法部门妥善处理私隐和资料的机制，必然是要求法庭只可以在信纳已经按案情和科技需要加入了确保私隐权不受侵犯的条件下，方能发出容许执法部门搜查电话或电脑内容的搜查令。
另一个支持这个观点的原因是，正如上述判词指出，查阅一个人的电话就如在没有限制下取得一个人所有个人资讯的锁匙或门户。若然完全没有事前加入的条件限制，执法部门在处理资料的过程可说是完全没有清晰需要跟从的指引锁匙或门户。因此，一旦出现侵犯私隐，甚至更不幸资料外洩的情况，对受查者和跟他有关的人的影响可以是难以估计地广阔。若然出现这种程度的私隐灾难，事后的任何补救包括金钱济助都可以说是无济于事的。
考虑到电脑和电话所载的资料特性和数量，我们认为唯一能稳妥平衡受查者私隐权的方法，必然是事前加入搜查和处理资料方式的条件限制。
结语若警方取得容许提取电话内容的搜查令，被查人拒绝警方的搜查会被视作阻挠警方，很可能构成刑事罪行。因此，在这种情况，除非被查人的确有受法律专业保密特权的通讯载电话之内，否则交出密码或将电话解锁似乎是不能避免的。
另外，我们认为，基于个人电话和电脑可能对私隐带来的严重侵扰和一旦资料洩露可以做成的巨大破坏，法庭必须在察悉近年普通法世界在这方面的发展之余，亦应进一步如上文所述，在每宗申请搜查电话或电脑内容的个案中，均按案情和科技需要在事前加入搜查和处理资料方式的条件限制，包括考虑是否採纳与处理法律专业保密特权方式类似的程序，确保私隐权不受侵犯。
核稿编辑︰欧嘉俊